Les juges de la Cour suprême du Canada auraient dû retourner au gouvernement Chrétien ses questions sur le droit des Québécois d'opter unilatéralement pour la souveraineté du Québec. L'actuelle Constitution canadienne ne prévoit pas un mécanisme de séparation. Sur ce point, les juges ne pouvaient se fonder que sur la Loi constitutionnelle et la réponse qu'ils allaient donner était évidente et téléguidée. C'était là la position éditoriale du SOLEIL, en septembre 1996, rappelée en février lorsque l'affaire fut entendue.
Ce renvoi à la Cour suprême était une utilisation politique du plus haut tribunal du pays et les juges se sont malheureusement prêtés à l'exercice. Ils ont évidemment été amenés à nier le droit des Québécois à l'autodétermination, c'est-à-dire de décider entre eux seulement s'ils voulaient demeurer à l'intérieur du Canada ou en sortir. Ce droit a été réaffirmé par tous les chefs des grands partis politiques au Québec, de Duplessis à Bouchard et Charest. Ils ont en prime cherché à encadrer étroitement les prochains référendums sur la souveraineté en donnant une recette pour un divorce amical, inapplicable dans la réalité politique du Québec et du Canada.
Leurs conseils politiques autant aux fédéralistes qu'aux souverainistes n'avaient pas leur place. Ils exerceront néanmoins un poids contraignant en raison de l'autorité morale que détient la cour. Ottawa et Québec devront dorénavant composer avec l'avis des juges. Sous certains angles, admettons-le aussi, il servira les intérêts des Québécois.
La sécession sera possible, disent les juges, si la question posée est claire et si une majorité claire est dégagée en faveur de la souveraineté. Celle-ci devra alors être négociée en tenant compte des intérêts de tous les Canadiens, des minorités, des autochtones et du fédéral. Ottawa et les autres provinces auraient l'obligation constitutionnelle de s'engager dans de telles négociations. C'est l'effet boomerang du « plan B » du gouvernement Chrétien qui attendait de la cour un avis lapidaire sur l'illégalité d'une sécession unilatérale. Les souverainistes pourront utiliser cette portion de l'avis de la Cour suprême pour convaincre certains électeurs inquiets.
Les fédéralistes de leur côté ne pourront plus répliquer qu'ils ne négocieront pas. La cour a éclairci cette question. Le Parti québécois, par contre, pourra difficilement répéter les modèles référendaires de 1980 et 1995 en soumettant des questions alambiquées à la population. Par extension et dans l'esprit de l'avis de la cour, Québec, Ottawa et tous les autres partenaires devraient d'abord convenir du libellé de la question et du pourcentage en faveur d'un OUI pour que tous admettent par la suite que le résultat est indiscutable. Cela est tout à fait irréaliste.
Mais la Cour suprême a surtout indiqué hier qu'une majorité simple n'était pas suffisante ce qui pourrait provoquer un débat déchirant dans la société québécoise. En raison de la composition démographique du Québec, les francophones souverainistes verront dans l'exigence d'une « majorité claire » une négation dissimulée de leur droit à l'indépendance, le OUI recueillant l'essentiel de ses appuis parmi les 80 % de francophones.
Les juges ont situé la démocratie dans le cadre plus large des valeurs qui unissent selon eux les Canadiens dont leur interdépendance économique, sociale et culturelle. Au nom de ces valeurs et pour préserver les institutions existantes, les juges se sont sentis autorisés à placer la barre plus haute que la traditionnelle majorité simple (50 % plus un) admise en démocratie.
Ces considérations n'ont pas d'assises légales ou juridiques, selon les lois actuelles. Les suites à donner à un OUI en fonction du pourcentage obtenu, de la provenance ethnique du vote ou territoriale relèvent du champ de l'évaluation politique. Les juges n'avaient pas à donner de leçon du haut de leur chaire.
À d'autres niveaux, les juges ont par ailleurs renvoyé les politiciens à leurs responsabilités. Dans l'hypothèse d'un OUI, il leur reviendra totalement de s'entendre sur le contenu des négociations conduisant à la sécession et sur la formule d'amendement constitutionnel. Les juges ont aussi mis de côté tout le problème posé par les peuples autochtones sur leur propre droit à l'autodétermination.
Ils ont laissé entières aux acteurs politiques toutes les difficultés, sinon l'impossibilité de s'entendre sur des aspects aussi lourds de conséquences. Mais elle prévient ainsi du même coup les souverainistes qu'il leur faudrait déplacer des montagnes avant de toucher au but tout en respectant le cadre juridique actuel et d'être reconnus sur la scène internationale. Même par ses abstentions, on le voit, elle a fait de la politique pure.